Con la sentenza del 22 dicembre del 2015, n. 25767, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno delineato un nuovo orientamento volto a dirimere il forte contrasto giurisprudenziale inerente il delicato problema del risarcimento in caso di omessa diagnosi prenatale di malformazioni fetali e conseguente nascita di un figlio affetto da malattie genetiche.

Nella vicenda in questione, i genitori di una bambina affetta da sindrome di Down convenivano in giudizio il ginecologo ritenendo sussistente la responsabilità, in capo a quest’ultimo, per il danno da – utilizzando la discutibile definizione giurisprudenziale – “nascita indesiderata”, assumendo che lo stesso avesse colposamente omesso di informarli rispetto alla possibilità di svolgere ulteriori esami di accertamento volti a verificare lo stato di salute del feto. Secondo la ricostruzione dei ricorrenti tale condotta omissiva avrebbe pregiudicato irrimediabilmente il diritto della madre di decidere se proseguire o interrompere la gravidanza, facendo sorgere così un diritto al risarcimento del danno sia in capo ai genitori che in capo alla figlia stessa.

Le due questioni che hanno costituito oggetto di maggior interesse per la Suprema Corte riguardano: da un lato, l’onere probatorio posto in capo ai genitori al fine di ottenere il risarcimento del danno e, dall’altro, la possibilità di richiedere tale risarcimento da parte del figlio nato con disabilità.

In merito al primo punto le Sezioni Unite hanno evidenziato come, dopo il novantesimo giorno di gestazione, esista un vero e proprio diritto all’autodeterminazione della gestante di scegliere liberamente per l’interruzione della gravidanza, nel rispetto di quanto stabilito all’art. 6 della Legge n. 194/1978. L’esercizio di tale diritto è, tuttavia, subordinato alla circostanza che l’interruzione della gravidanza sia legalmente consentita. Con riferimento al caso in esame, la Corte ha ritenuto necessaria, ai fini della tutela risarcitoria, la sussistenza di rilevanti anomalie del nascituro, accertabili mediante appositi esami clinici, e che queste anomalie fossero, altresì, idonee a determinare un grave pericolo per lo stato di salute fisica o psichica della donna incinta. La Corte chiarisce, dunque, che il genitore che agisce per il risarcimento del danno ha l’onere di provare, ai sensi dell’art. 2697 c.c., che la madre, ove fosse stata tempestivamente informata dell’anomalia fetale, avrebbe esercitato la facoltà di interrompere la gravidanza nel rispetto delle condizioni di legge summenzionate.

Secondo le Sezioni unite, in aderenza all’orientamento maggioritario sviluppatosi nella giurisprudenza nazionale ed europea, tale onere probatorio può essere assolto dal genitore anche in via presuntiva, fornendo la  dimostrazione di altre circostanze dalle quali si possa ragionevolmente risalire, per via induttiva, a quale sarebbe stata la decisione della madre, ove correttamente informata. In particolare, la pro va non può in alcun modo ritenersi raggiunta per il solo fatto che la gestante abbia richiesto di essere sottoposta a esami volti ad accertare la presenza di anomalie del feto, in quanto, da tale comportamento non è possibile trarre deduzioni in ordine alla successiva scelta della donna di proseguire o meno la gravidanza. Ancor più delicato è il secondo punto affrontato nella sentenza, riguardante la possibilità di chiedere il risarcimento direttamente in capo al nuovo nato. A creare un forte contrasto giurisprudenziale sulla questione era stata la sentenza n. 16754/2012 con cui la Corte di Cassazione aveva aperto uno spiraglio rispetto al riconoscimento della legittimazione attiva in capo al figlio per la violazione diretta del suo diritto alla salute. La recente sentenza in commento prende le distanze da questo orientamento cercando di dare una disciplina organica al problema anche alla luce dei principi dell’ordinamento nazionale. Proprio sui principi di valutazione del danno viene a mancare il fondamento logico di un eventuale pretesa avanzata dal figlio nato con disabilità. Secondo le Sezioni Unite ciò che non è possibile è la comparazione tra la vita non sana e la non vita, che sarebbe l’alternativa in concreto. Inoltre, la Corte rileva che nel nostro ordinamento, fermo restando il diritto alla salute, non esiste alcun diritto del nascituro a non nascere, pertanto tale situazione non può essere oggetto di comparazione rispetto a una vita con disabilità, tutelata al pari di ogni altra vita.

La ricostruzione che ha portato la Cassazione a negare la possibilità per il neonato con disabilità di chiedere il risarcimento del danno da “nascita indesiderata”, lungi dall’essere influenzata da dinamiche di matrice politica, appare sorretta da forti argomentazioni giuridiche, pertanto sembra ragionevole, in questo caso, che il bene vita (sia pur questa gravata da una situazione di disabilità, non per questo meno dignitosa) debba trovare adeguata tutela nella legislazione delle politiche sociali e non nelle dinamiche risarcitorie.

Tale esclusione dalla tutela risarcitoria sussiste solamente nell’ipotesi di omessa diagnosi, mentre, nel caso in cui la disabilità sia conseguenza diretta della colpa medica il nuovo nato avrà, giustamente, diritto al risarcimento del danno subito.